A Kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontja kimondja:
„Az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (továbbiakban: Tpvt.) 11. §- a, vagy az Európai Unió működéséről szóló szerződés (továbbiakban: EUMSZ) 101. cikke szerinti – három évnél nem régebben meghozott – jogerős és végrehajtható versenyfelügyeleti határozatban vagy a versenyfelügyeleti határozat bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság jogerős és végrehajtható határozatában megállapított és bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el; vagy ha az ajánlattevő ilyen jogszabálysértését más versenyhatóság vagy bíróság – három évnél nem régebben – jogerősen megállapította és egyúttal bírságot szabott ki.„
A Kbt. a kötelező kizáró okok közé vette fel a versenykorlátozó megállapodásokban való részvételt, szemben a korábbi közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvénnyel, ami mindössze fakultatív kizáró okként szabályozta a versenyeztetési eljárás során elkövetett megállapodásokat, így korábban az ajánlatkérők mérlegelési jogkörükben eldönthették, hogy részvételi felhívásuk során alkalmazzák-e a kizáró okot és megtiltják-e a versenyeztetési eljárás során elkövetett megállapodásokban részes gazdasági szereplőknek a részvételt.
A Kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontja értelmében azonban már kötelező kizáró ok hatálya alatt áll minden gazdasági szereplő, akit három évnél nem régebben jogerősen bírsággal marasztaltak versenykorlátozó magatartás miatt, tekintet nélkül arra, hogy a jogsértést versenyezetési eljárásban vagy egyéb – közbeszerzésen kívüli – tevékenysége során követte el.
Jelentős szigorításnak tekinthető, hogy a jogalkotó már nem kizárólag a versenyeztetési eljárásban elkövetett jogsértést (közbeszerzési kartellben való részvételt) tartja számon kizáró okként, hanem a kizáró ok hatályát kiterjeszti valamennyi marasztalt versenykorlátozó magatartására. Megteremtve ezzel azt a különös helyzetet, hogy akár egy feltételezett hatásalapú jogsértés csekély bírsággal, a gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásokból való kizárását eredményezi, míg egy kőkemény kartell megállapodásban részes, majd engedékenységi politikának köszönhetően mentesülő gazdasági szereplő, nem esik a kizáró ok hatálya alá.
Figyelembe véve a fenti anomáliát, valamint az Európai Unió jogharmonizációs célokat szolgáló törekvéseit a közbeszerzés területén, a jogalkotó az öntisztázás égisze alatt új jogintézményt vezetett be a Kbt.- be.
A Kbt. 64. § (1) bekezdése az öntisztázás keretében lehetővé teszi, hogy:
„a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok kivételével, bármely egyéb kizáró ok fennállása ellenére a gazdasági szereplő ne lehessen kizárható a közbeszerzési eljárásból, amennyiben a Közbeszerzési Hatóság (továbbiakban: Hatóság) vagy – bírósági felülvizsgálat esetén –a bíróság jogerős határozata kimondta, hogy az érintett gazdasági szereplő az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát.”
Ahogy az a fenti rendelkezésből látszik az öntisztázás lehetősége nem csupán a versenykorlátozó megállapodásokban részes gazdasági szereplőknek nyújt lehetőséget a kizáró ok hatálya alóli mentesülésre, hanem a Kbt.- ben szabályozott további kizáró okok alól is felmentésül szolgálhat, lehetővé téve a gazdasági szereplőnek a jogsértés ellenére történő közbeszerzéseken történő részvételt.
A megbízhatóság igazolása a gazdasági szereplő érdeke, ezért az öntisztázási eljárás kizárólag a gazdasági szereplő erre irányuló Hatósághoz benyújtott kérelme alapján folytatható eljárás.
A Kbt. 188. § (1) bekezdése szerint a megbízhatóság megállapításához a gazdasági szereplőnek kérelmet szükséges előterjesztenie a Hatósághoz, amelyben három konjunktív feltétel fennállását kell bizonyítania, annak érdekében, hogy a Hatóság pozitívan bírálja el a kérelmét. A kérelemben a gazdasági szereplőnek az alábbiakban felsorolt, valamennyi feltételre kiterjedő részletes indoklást, és bizonyítékokat szükséges szolgáltatnia a Hatóság részére.
Kbt. 188. § (2) bekezdése szerint: „a kizáró ok hatálya alá tartozó gazdasági szereplő a megbízhatóságának bizonyítása érdekében köteles igazolni, hogy
Amennyiben a Hatóság a gazdasági szereplő kérelmében megfogalmazott indoklást és felhozott bizonyítékokat nem találja elegendőnek a megbízhatóság megállapításához, határidő tűzésével további nyilatkozattételre, bizonyíték, dokumentum csatolására hívhatja fel a gazdasági szereplőt.
Ha a gazdásági szereplő a kérelemét bizonyítékokkal megfelelően alátámasztja, a Hatóság határozatában – amely nem tartalmazhat feltételt vagy a gazdasági szereplő további intézkedésére vonatkozó előírást – megállapítja a gazdasági szereplő megbízhatóságát, amelyet az ajánlatkérők mérlegelés nélkül kötelesek elfogadni a részvétel során.
Ha a kérelmet a Hatóság – vagy bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság – határozatában elutasítja, az adott kizáró ok alatt álló gazdasági szereplő akkor nyújthat be ismételten kérelmet az azonos okból fennálló kizáró okkal kapcsolatban, ha megbízhatóságát az előző kérelmének elutasítását követő intézkedéssel kívánja bizonyítani.
Tekintettel arra, hogy az öntisztázás során tisztázandó feltétek alátámasztásához további iránymutatást sem a Kbt., sem a rendelkezésre álló jogirodalom nem nyújt, így a kérelemben az egyes intézkedések alátámasztásául alkalmazandó bizonyítékokat a Hatósági gyakorlat alakíthatja ki, új kihívások elé állítva mind a megbízhatóság megállapításában érdekelt gazdasági szereplőt, mind a kérelmet elbíráló Hatóságot.
Szakterületek: versenyjog és kereskedelmi kommunikáció, adatvédelem és munkajog, gyógyszerjog.
